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Mergers and Acquisitions (Unternehmenskauf und Unternehmensverkauf)

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Mergers and Acquisitions (M&A)

Unternehmenskauf und Unternehmensverkauf

Mergers and Acquisitions (M&A)

I- Einleitung

Mergers and Acquisitions bedeutet Fusionen und Übernahmen (kurz M&A). Es handelt sich um ein Sammelbegriff für Unternehmenstransaktionen.

Ein Unternehmenskauf und Unternehmensverkauf hängt von zahlreichen rechtlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Fragen ab.

 

II- Rechtliche und betriebswirtschaftliche Vorbereitung der M&A

Informationsmemorandum (Offering Memorandum)
Das Offering Memorandum soll möglichen Käufern als Angebotsunterlage zur Verfügung gestellt werden und über das Zielunternehmen (Target) informieren.
Sie wird anonymisiert, d.h. der Name des Zielunternehmens wird nicht genannt.

Das Offering Memorandum kann folgende Informationen enthalten:

  • Angabe von Bilanzzahlen und deren Entwicklung in den letzten Jahren
  • Allgemeine Hinweise zum Marktumfeld und Stellung des Zielunternehmens im Markt
  • Kurze Unternehmensgeschichte
  • Gesellschaftliche Struktur des Zielunternehmens (Targets)
  • Arbeiterstruktur des Zielunternehmens
  • Struktur des Managements
  • Hochvertrauliche Informationen sollten nicht aufgenommen werden
  • Interne Ertrags- und Umsatzprognosen nur aufnehmen, wenn sie nicht vertraulich sind

Es sollte  eine überzeugende Werbebroschüre sein. Falsche oder unwahre Angaben können Schadenersatzansprüche (z.B. Beratungskosten als Schadenersatz) auslösen. Dies kann man dadurch verhindern, dass ein Haftungsbeschränkung (Disclaimer) aufgenommen wird (schützt nicht bei Vorsatz)

Um potentielle Käufer zu finden, werden Investmentbanken oder M&A Berater beauftragt. Diese erstellen ein Long List (eine Liste der aller in Betracht kommenden Interessenten, z.B. Konkurrenten des Zielunternehmens, Lieferanten und Abnehmer des Zielunternehmens, professionelle Beteiligungsgesellschaften – Private Equity und Venture Capital Gesellschaften- oder aber eigene Mitarbeiter des Unternehmens, sog. Management Buy-Out).
Wegen Geheimhaltungsinteresse sollte der Verkäufer nicht persönlich auftreten. Erst wenn echtes Kaufinteresse besteht, werden die Interessenten in  ein Short List aufgenommen (Liste der Interessenten, mit denen konkrete Verhandlungen aufgenommen werden) und der Berater übergibt das Offering Memorandum und lässt Vorgespräche zu.
Ab diesem Zeitpunkt besteht auf beiden Seiten ein erhöhtes Geheimhaltungsinteresse. Verkäufer will nicht, dass seine Verkaufsabsicht sich am Markt herumspricht (die Lieferenten könnten vom Unternehmen Abstand nehmen bzw. nur gegen Vorkasse liefern). Damit die Interessen geschützt werden, wird meist zu einem sehr frühen Stadium deshalb ein Vertraulichkeitsvereinbarung (Non Disclosure Agreement, kurz NDA) unterzeichnet. Diese Vereinbarung regelt welche Informationen vertraulich behandelt werden und welche Personen (Berater, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) Einsicht in die Dokumente haben. Etabliert hat sich auch Klauseln, die Regeln, welche Mitarbeiter vertrauliche Informationen erhalten dürfen, die unmittelbar mit der Transaktion befasst sind (sog. Need–to-know-Basis). Zusätzlich sollten all Mitarbeiter, die in die Verhandlungen eingebunden sind, zur Verschwiegenheit verpflichtet werden. Außerdem sollte ein Verwertungsverbot, Rückgabe- und Vernichtungsverpflichtung der überlassenen Unterlagen vereinbart werden.
Damit die einzelnen Vertraulichkeitsvereinbarungen Wirkung zeigen, wird eine empfindliche Vertragsstrafe (unabhängig vom Nachweis eines Schadens) vereinbart. Für den Käufer birgt solche Vertragsstrafen die Gefahr, dass er das Risiko der Vertragsstrafe nicht abschätzen kann. Hier sollte unbedingt ein erfahrener Rechtsanwalt herangezogen werden. Gerade bei internationalen Transaktionen wird die Geltung des US-amerikanischen Rechts und Gerichtsstandes vereinbart, was zu unüberschaubaren Haftungsrisiken führen kann.
Absichtserklärungen und Vorvereinbarungen
Vorgespräche und Vertragsverhandlungen können über mehrere Monate dauern. Deshalb werden sog. Letter of Intent  (kuz LoI sog. Absichtserklärung) oder Memorandum of Understanding unterzeichnet. Die Parteien bestätigen hiermit ihre Kauf- bzw. Verkaufsabsichten schriftlich. Auch werden die einmal erreichten Verhandlungsergebnisse zu Einzelpunkten schriftlich dokumentiert und festgehalten.

Letter of Intent
Der Letter of Intent (abgekürzt als LoI) ist die schriftliche Absichtserklärung der einen bzw. beiden Seiten, einen Unternehmenskaufvertrag abschließen zu wollen. Vielfach wird der Letter of Intent vom Käufer abgefasst und dem Verkäufer vorgelegt. Der Verkäufer kann Änderungen vornehmen bzw. Gegenzeichnen. Der Letter of Intent schafft eine Vertrauensbasis für beide Parteien. Der LoI entfaltet jedoch keine rechtliche Bindungswirkung, d.h. begründet keine Pflicht zum Vertragsschluss (BGH NJW 1996, 1884). Auch die einzelne Punkte als Vorvereinbarungen haben grundsätzlich keine Bindungswirkung (§ 154 Abs.1 BGB). Dies gilt jedoch nicht für Exklusivitätsabreden und Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Schadenersatzansprüchen. Solche Regelungen sind gültig und lösen Schadenersatzansprüche aus. Welche Regelungen konkret rechtsverbindlich sind sollten im Letter of Intent geregelt werden, da anderenfalls die Bindungswirkung durch Vertragsauslegung ermittelt werden müssen, was zur Streitigkeiten führen kann.

Inhalt des Letter of Intent

  • Die bisherigen Gesprächsergebnisse werden zusammengefasst
  • Höhe des Kaufpreises (sofern Einigkeit erzielt wurde)
  • Stichtag der Unternehmensübergabe
  • Ob eine Stichtagbilanz zu erstellen ist
  • Ob eine Kaufpreisanpassung stattfindet
  • Welche Garantien der Verkäufer abgibt
  • Arbeitsplatzzusagen
  • Wettbewerbsverbote
  • Verbot, Arbeitnehmer des Zielunternehmens gezielt abzuwerben

Der Letter of Intent regelt auch den Verhandlungsablauf (z.B. bis wann und in welchem Umfang dem Käufer erlaubt wird, das Zielunternehmen im Rahmen der Due Diligence zu prüfen. Sofern keine gesonderte Vertraulichkeitsvereinbarung getroffen wurde (Non Disclosure Agreement, kurz NDA) wird dies in Letter of Intent geregelt.
Besondere Bedeutung hat die Regelung einer sog. Exklusivitätsabrede. Der Verkäufer verpflichtet sich hierdurch, jedenfalls über einen bestimmten Zeitraum nur mit dem Käufer zu verhandeln. Der Nachteil für den Verkäufer ist jedoch, dass er den Käufer mit dem Argument des Konkurrenzangebots nicht unter Druck setzen kann. Deshalb wird eine Vertragsstrafe vereinbart (sog. Break-up Fee), wodurch sich der Käfer verpflichtet die Beratungskosten des Verkäufers zu übernehmen. Denkbar sind auch Vertragsstrafen von mehreren Millionen.

Memorandum of Understanding (kurz, MoU)
Ähnlich wie LoI regelt das Memorandum of Understanding den Verhandlungsablauf und enthält Punkte, über die schon eine Einigung erzielt wurde. Man findet auch andere Bezeichnungen wie z.B. Termsheet, Heads of Agreement, Instuctions to Proceed oder aber die deutsche Bezeichnung: Punktation
Wie bei Letter of Intent gilt auch hier, dass MoU grundsätzliche keine Bindungswirkung entfaltet, d.h. keine Verpflichtung zur Vertragsabschluss begründet. Auch hier sollte eine Regelung getroffen werden, welche Punkte Bindungswirkung entfalten sollen. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass das Memorandum of Understanding gegenüber Letter of Intent verbindlich sei.
Inhalt des Memorandum of Understanding kann wie bei dem Letter of Intent folgende Punkte sein:

  • Die bisherigen Gesprächsergebnisse werden zusammengefasst
  • Höhe des Kaufpreises (sofern Einigkeit erzielt wurde
  • Stichtag der Unternehmensübergabe
  • Ob eine Stichtagbilanz zu erstellen ist
  • Ob eine Kaufpreisanpassung stattfindet
  • Welche Garantien der Verkäufer abgibt
  • Arbeitsplatzzusagen
  • Wettbewerbsverbote
  • Verbot, Arbeitnehmer des Zielunternehmens gezielt abzuwerben

 

Vorvertrag und Optionsrecht
Wollen die Parteien eine erhöhte Transaktionssicherheit erreichen, können sie einen Vorvertrag –was verbindlich ist – unterzeichnen. Dabei soll der Vorvertrag für beide Seiten das einklagbare Recht auf den späteren Abschluss des Hauptvertrages begründen. Aus diesem Grund wird sie in der Praxis selten geschlossen.
Das Optionsrecht ist ähnlich ausgestattet. Das Optionsrecht kann für den Käufer (Call Option) oder für den Verkäufer (Put Option) vereinbart sein. Die Option gibt der begünstigenden Partei das Recht, durch einseitige Erklärung den Vertrag zustande kommen zu lassen.
Vorvertrag und Optionsrecht kommt nur in Sondersituationen in Betracht, wenn z.B. sich eine Seite aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen noch nicht endgültig binden kann (z.B. Zustimmung, Genehmigung bzw. Kreditbewilligung muss noch eingeholt werden).
Voraussetzung ist stets, dass der gesamte Vertragsinhalt, auf dessen Grundlage die Option ausgeübt wird, feststeht (d.h. über sämtliche Punkte muss eine Einigung erzielt werden). Dann kann man aber auch gleich den Hauptvertrag abschließen. Aus diesem Grund ist zu prüfen, ob nicht der sofortige Abschluss des  Hauptvertrages mit einem Rücktrittsrecht die bessere Alternative ist. Beim Vorvertrag und Optionsrecht müssen die Formerfordernisse beachtet werden (insbesondere Beurkundungspflichten).


 

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